Cícero Dantas: Juiz absolve ex-marido acusado de estupro e diz que ato era ‘sexo selvagem’

Publicado em 12/05/2016 às 20h22

 

A Justiça absolveu da acusação de estupro um ex-marido que foi denunciado pela ex -esposa de ser obrigada fazer sexo selvagem com o suposto infrator. A Ex-esposa disse que possui uma filha em comum com o ex-marido e que diante da medida protetiva de afastamento mínimo de 100 metros de distância do Réu, em relação à Requerente e seus familiares, o Requerido ficou privado de ver e visitar sua filha.

 

Ouvida na polícia, a ex-esposa disse“...seu ex -companheiro praticou atos sexuais com violência física contra a mesma, batia no rosto, puxava seus cabelos, mordia suas costas, arranhava com unhas e forçava ela fazer sexo selvagem...a mesma ficava com hematomas e toda dolorida.”. Nas fls. 03, consta que a Vítima chegou a procurar o médico para um tratamento, pois tinha praticado relação anal com o Autor.

 

Contudo, a Justiça entendeu que a alegada violência doméstica é fato atípico, pois a apesar de a Requerente acusar o ex-marido da prática de "sexo selvagem", consistente no comportamento do Requerido durante atos sexuais durante a convivência do casal, houve, no mínimo, consentimento dela nas relações sexuais realizadas, (só agora criticadas pela vítima), mesmo praticando-se o chamado "sexo selvagem".. A suposta vítima só fez o boletim de ocorrência depois do divórcio do casal, ficando claro sua intenção emulativa (de vingança) coo fim da relação.

"Ora, se a Vítima conviveu com o Autor durante 05 anos e nunca procurou a Polícia para registrar qualquer ocorrência de lesão corporal, depreende-se, no mínimo, que a convivência era de livre e espontânea vontade, mesmo praticando-se o chamado "sexo selvagem" , despachou o Juiz.

 

 "PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DA BAHIA

COMARCA DE CÍCERO DANTAS

JUÍZO DE DIREITO DA VARA CRIME

 

AÇÃO Nº 0000066-03.2014.805.0057

REQUERENTE: VBS

REQUERIDO: JSNS

ADVOGADOS: LAERTE PEREIRA FONSECA – OAB/SE 6.679

    NAIANE SANTOS C. DOREA – OAB/SE 7.569

 

 SENTENÇA

 

 Trata-se de pedido de revogação de decisão proferida nos autos da ação de medida protetiva de urgência (Lei Maria da Penha), bem como seja determinado o cumprimento do acordo de direito de visitas celebrado nos autos de divórcio nº0002468.91.2013.805.0057, cuja cópia da Sentença encontra-se nas fls.128/130.

  Alega o Requerente que possui uma filha em comum com a Requerida e que diante da medida protetiva de afastamento mínimo de 100 metros de distância do Requerido em relação à Requerente e seus familiares, o Requerido ficou privado de ver e visitar sua filha.

 Às fls.79 este Juízo determinou que pelo prazo de 06 meses, o direito de visita deveria ser exercitado nas dependências do CRAS, na presença de psicóloga, na periodicidade de 01(uma) hora a cada 15 dias, em horário a ser agendado com aquele órgão.

 O prazo se expirou com a realização de todas as visitas programadas, conforme relatórios de fls,96,98,102,108,110,112,122 e 124, nos quais podemos observar que durante as visitas a criança interagiu com o genitor descontraidamente, conversavam e brincavam normalmente. No relatório de fls.98 a criança asseverou que estava com muita saudade do seu pai. Nos demais relatórios, percebeu-se que pai e filha se amam e que independente de desentendimento havido com a genitora, a relação entre os dois (pai e filha) permanece boa.

 O Ministério Público opinou às fls.103, 118 e 125 pela emissão de relatório conclusivo por parte da psicóloga que acompanha o caso, tendo a perita emitido diversos relatórios, talvez não na forma como o “Parquet” desejava, mas suficientes para o convencimento deste Magistrado no que tange à necessidade de aplicarmos de imediato o que fora acordado entre as partes no acordo de divórcio.

 No mérito da questão da suposta violência doméstica, tenho que o fato é atípico, pois a Requerida acusa o Requerido de prática de sexo selvagem, consistente no comportamento do Requerido durante atos sexuais praticados durante a convivência do casal. Segundo o termo de declarações de fls.04, a Requerida alega que: “...seu ex companheiro praticou atos sexuais com violência física contra a mesma, batia no rosto, puxava seus cabelos, mordia suas costas, arranhava com unhas e forçava ela fazer sexo selvagem...a mesma ficava com hematomas e toda dolorida.”. Nas fls. 03 consta que a Vítima chegou a procurar o médico para um tratamento, pois tinha praticado relação anal com o Autor.

 Ora, se a Vítima conviveu com o Autor durante 05 anos e nunca procurou a Polícia para registrar qualquer ocorrência de lesão corporal, depreende-se no mínimo que a convivência era de livre e espontânea vontade, mesmo praticando-se o chamado "sexo selvagem".

 

 Registre-se ainda que, segundo Damásio de Jesus, sempre que a mulher não consentir na conjunção carnal e o marido a obrigar ao ato, com violência ou grave ameaça, em princípio caracterizar-se-á o crime de estupro, desde que ela tenha justa causa para negativa.

 

     Damásio e outros penalistas sustentam a possibilidade de a mulher não consentir na relação sexual apenas no caso de ter justo motivo. Finaliza com Nilo Batista "'a posição predominante pode assim ser sintetizada: o marido não pode cometer violência contra a mulher, salvo se for para obrigá-la à conjunção carnal. Se isto faz algum sentido, é o sentido de que a bestialidade e o desrespeito só encontram guarida no matrimônio' (Estupro - O marido como sujeito ativo, Decisões criminais comentadas, p. 71)" (p. 656). Outros doutrinadores assim se manifestanm:

     - DELMANTO, Celso et. al. Código penal comentado. 5 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. p. 413: "Quanto à possibilidade de o marido ser agente de crime de estupro praticado contra a esposa, a doutrina tradicional entende que não pode sê-lo, porquanto seria penalmente lícito constranger a mulher a conjunção carnal, sendo que esta, por si só, não é crime autônomo. Assim, embora a relação sexual voluntária seja lícita ao cônjuge, o constrangimento ilegal empregado para realizar a conjunção carnal à força não constitui exercício regular de direito (CP, art. 23, II, 2 parte), mas, sim, abuso de direito, porquanto a lei civil não autoriza o uso de violência física ou coação moral nas relações sexuais entre os cônjuges (Celso Delmanto, 'Exercício e abuso de direito no crime de estupro', in RT 536/257, RDP 28/106 e ROAB 13/105)" (p. 413).

- "João Mestieri, Do delito de estupro, 1982, p. 57; Nilo Batista, Decisões criminais comentadas, 1976, p. 68; Damásio de Jesus, Direito penal: parte especial, 1996, v. III, p. 90" (p. 413)

- JESUS, Damásio de. Direito penal: parte especial. 12 ed. São Paulo: Saraiva, 1998. v. 3. p. 95-96: "Assim, segundo alguns autores, não haveria crime caso o marido constrangesse a mulher à conjunção carnal, em razão do direito daquele de exigir desta a satisfação sexual" (p. 95). "Outros autores (...) caso a negativa da mulher se apóie em motivo justo, haverá crime" (p. 95). "Entendemos que o marido pode ser sujeito ativo do crime de estupro contra a própria esposa. Embora com o casamento surja o direito de manter relacionamento sexual, tal direito não autoriza o marido a forçar a mulher ao ato sexual" (p. 95)

 

 Por outro lado, quando a prova é precária deve-se absolver o acusado, por força do in dubio pro réu: dificuldade de prova no estupro do marido contra a mulher - "Estupro - Prova - Declaração da ofendida - Insuficiência - Vítima e agente que são cônjuges - Situação de grande animosidade entre as partes indicada pelo conjunto probatório - Absolvição decretada" (TJSP, Ver. 275287-3, São José do Rio Pardo, 3º Grupo de Câmaras Criminais, rel. Gomes de Amorim, 15022001, v. u., JUBI 56/01 apud NUCCI, Guilherme de Souza. Código penal comentado. 2 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 656-657).

 

 Até mesmo uma possível audiência de instrução, buscando-se provas dificílimas, seria bem constrangedora para a Vítima e para as demais pessoas presentes, visto que no termo de ocorrência policial consta que o esposo(acusado) batia no rosto da esposa (vítima), puxava seus cabelos, mordia suas costas, arranhava com unhas e forçava ela fazer sexo selvagem, a mesma ficava com hematomas e toda dolorida. Nas fls. 03, consta até práticas de relação anal.

 

 Acreditamos que não cabe ao ESTADO- JUIZ adentrar nesses pormenores, isso não é caso para o Direito Penal. 


O Direito Penal deve intervir minimamente na sociedade, apenas pode ser acionado quando todos os outros ramos do Direito não puder resolver determinado conflito. O princípio da intervenção mínima ou ultima ratio só é utilizado em último caso. Ele indica, assim, quais são os bens jurídicos de maior importância nos quais o Direito Penal define seu foco, mantendo a proteção desse bens. Roxin (1997, p. 65 apud GRECO 2015, p.98), clarifica que:

 "A proteção de bens jurídicos não se realiza só mediante o Direito Penal, senão que nessa missão cooperam todo o instrumental do ordenamento jurídico. O Direito Penal é, inclusive, a última dentre todas as medidas protetoras que devem ser consideradas, quer dizer que somente se pode intervir quando falhem outros meios de solução social do problema - como a ação civil, os regulamentos de polícia, as sanções não penais etc. Por isso se denomina a pena como a 'ultima ratio da política social' e se define sua missão como proteção subsidiária dos bens jurídicos".

E também Copetti (2000, p. 87, apud GRECO 2015, p. 99) completa:"Sendo o Direito Penal o mais violento instrumento normativo de regulação social, particularmente por atingir, pela aplicação das penas privativas de liberdade, o direito de ir e vir dos cidadãos, deve ser ele minimamente usado (...) Deve-se dar preferência a todos os modos extrapenais de solução de conflitos. A repressão penal deve ser o último instrumento utilizado, quando já não houver mais alternativas disponíveis".

Decorre do princípio da intervenção mínima o princípio da fragmentariedade e da subsidiariedade. Subsidiariedade porque o direito penal subsidia os outros ramos do direito. Nas situações que outros ramos não conseguem resolver, o direito penal, com seu caráter subsidiário, resolve. (http://robertoborba.blogspot.com.br/2015/08/d-penal-principios-gerais.html)

 

 Assim, pelo princípio da intervenção mínima, o Estado, por meio do Direito Penal, não deve interferir demasiadamente na vida do indivíduo, de forma a tirar-lhe a liberdade de autonomia, mormente tratando-se de sexo habitual entre pessoas casadas, deve sim, só fazê-lo quando efetivamente necessário.

 

 Rogério Greco , em sua obra denominada de Direito Penal do Equilíbrio, defende que esse movimento do direito penal mínimo é o que mais se amolda à realidade da atual sociedade brasileira.

 Tem por finalidade a proteção de bens considerados mais relevantes para o convívio humano, bens que não poderiam ser tutelados de forma eficaz por outros ramos do direito que não o penal. Tem como princípio central o da dignidade da pessoa humana, orientador dos demais princípios existentes, implícita ou explicitamente no ordenamento jurídico.

 Para o Autor, todos nós estamos compromissados na função de aparelhar, ou melhor, assegurar maiores garantias constitucionais aos indivíduos através da mínima intervenção penal.

 No mesmo sentido, FERREIRA, 2009  afirma:

 

“Não basta a simples afirmação de que o Estado não encontra outras soluções para o problema socialmente posto, que não aquela predisposta na legislação penal. É imprescindível restar evidente que foram envidados todos os esforços nesse sentido, ou seja, que as políticas possíveis foram implementadas e que mecanismos administrativos ou de os outros ramos do Direito se mostram ineficientes no equacionamento do problema” (FERREIRA, 2009).

 

 No caso concreto, o ESTADO, através do direito civil, resolveu a questão, Requerente e Requerida puseram fim à convivência em comum por meio do Divórcio, extinguindo-se assim o vínculo matrimonial até então existente, logo, não há mais o que se falar em sexo selvagem, porque o problema não mais existe.

 

 No que se refere ao direito de visita, a questão já foi solucionada por acordo entre as partes nos autos da Ação de Divórcio nº 0002468.91.2013.805.0057, logo, até segunda ordem deve prevalecer o que fora acordado: ajustam que o Genitor visitará a filha em finais de semana, alternados, devendo apanhar a mesma nos sábados, a partir das 15:00 horas e depois devolvê-la no domingo até as 20:00 h, podendo o Genitor levar a criança para o seu domicílio, na cidade de Lagarto/SE, já que decorreu o prazo de 06 meses de visitas monitoradas sem qualquer incidente.

 Ante o exposto, REVOGO a medida protetiva de fls.12/13 e determino a aplicação do regime de visitas na forma supracitada, ficando o Requerido advertido de que não deverá provocar a Requerida ou proferir qualquer ameaça, sob pena de restabelecimento da medida protetiva.

 

 No que se refere à Denúncia oferecida nos autos da Ação Penal de nº 0001550.53.2014.805.0057, que trata do mesmo fato, o Réu foi citado a apresentou defesa prévia, conforme se vê às fls.71/82, onde arguiu em sede de preliminar o advento da decadência, pois os supostos crimes praticados, art.147 e 213 caput, são crimes cuja ação penal pública depende de representação expressa por parte da Vítima, no prazo de 180 dias da data do fato, o que não houve, logo, restaria evidente a ausência de condição de procedibilidade para o oferecimento da Denúncia.

 

 Destaque-se ainda que a representação exigida para o exercício da ação penal pelo crime de ameaça e contra a liberdade sexual (pública condicionada) prescinde de rigor formal, sendo suficiente a inquestionável manifestação de vontade da vítima de ver o autor do delito processado. Entretanto, no caso dos autos, revelou-se ausente a aludida condição de procedibilidade, eis que da sucinta declaração da ofendida, no bojo do depoimento prestado em razão da Ocorrência Policial nº 012/2014, não ficou suficientemente demonstrada a inequívoca intenção de ser instaurada persecutio criminis in judicio pelos delitos do art. 147 e 213 do Estatuto Repressivo.

 Configurou-se, na espécie, mera notícia do fato, ocorrido, ademais, em momento de tensão e revolta do casal, basta atentarmos que a ocorrência policial data de 13/01/2014 e o termo de divórcio ocorrera em 16/01/2014, ou seja, apenas 03 dias antes do divórcio, o que, pelo menos em tese descaracteriza a credibilidade dos supostos crimes de ameaça e contra a liberdade sexual (sexo selvagem).

 

 Tais delitos, exigem representação criminal da vítima como condição de procedibilidade da ação penal, nos termos do art. 147 parágrafo único  do CPB c/c art. 88, da Lei n 9.099/95 e art.225 caput do CP.

 

 Não é outro o entendimento da Jurisprudência, vejamos:

 

TJ-MG - Apelação Criminal APR 10079084235450001 MG (TJ-MG) 

Data de publicação: 04/02/2013

Ementa: APELAÇÃO CRIMINAL - RECURSOS MINISTERIAL E DEFENSIVO - ROUBO TENTADO - AUSÊNCIA DE PROVAS DO DOLO DA SUBTRAÇÃO - DESCLASSIFICAÇÃO PARA LESÃO CORPORAL LEVE - POSSIBILIDADE - PALAVRA DA VÍTIMA E CONFISSÃO DO ACUSADO - AUSÊNCIA DE REPRESENTAÇÃO DA VÍTIMA - TRANSCURSO DO PRAZO DECADENCIAL - FALTA DE CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE - ISENÇÃO DO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS. I - Não havendo provas suficientes do elemento subjetivo do crime patrimonial, deve-se acolher o pedido de desclassificação para o crime de lesões corporais, escorado no contexto fático-probatório, afastando, por consequência, o pedido de absolvição. II - Fica extinta a punibilidade do acusado quando verificada a decadência do direito de representação se o ofendido não o exerceu dentro do prazo de seis meses. III - O réu que litiga sob assistência judiciária é isento do pagamento das custas processuais (art. 10, II, da Lei Estadual 14.939/03).

 

TJ-RS - Apelação Crime ACR 70063188908 RS (TJ-RS) 

Data de publicação: 22/01/2016

Ementa: APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 213, C/C ART. 224, ALÍNEA, "A", AMBOS DO CÓDIGO PENAL. ESTUPRO. PRESUNÇÃO DE VIOLÊNCIA PELA IDADE DA VÍTIMA. RELATIVIZAÇÃO DIANTE DAS CIRCUNSTANCIAS DO CASO CONCRETO. RELAÇÕES SEXUAIS CONSENTIDAS. SENTENÇA REFORMADA. No caso concreto, a prova produzida tanto na fase inquisitorial como na judicial carecem de certeza e segurança quanto ao cometimento do fato típico previsto no art. 213, c/c art. 224, alínea "a", do CP. Na espécie, a relação sexual existente entre vítima e réu era consentida, já que eles tiveram um relacionamento amoroso na época dos fatos, devendo, assim, a situação de vulnerabilidade, presumida pela idade, ser relativizada, não podendo D.S.S. ser responsabilizado por uma conduta advinda de união de vontades e desígnios. Portanto, a absolvição, com força no art. 386, inc. III, do CPP, é medida que se impõe. RECURSO PROVIDO. (Apelação Crime Nº 70063188908, Quinta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Lizete Andreis Sebben, Julgado em 18/11/2015).

TJ-RS - Apelação Crime ACR 70051130672 RS (TJ-RS) 

             Data de publicação: 04/03/2013

Ementa: CÓDIGO PENAL . CRIMES CONTRA OS COSTUMES. ART. 213, C/C ART. 224, ALÍNEA B, E 226, INCISO II. PRELIMINAR DO PROCURADOR DE JUSTIÇA. CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE. Considerando a época do fato, a ação penal depende de representação. Manifestação expressa, da curadora, representante legal da ofendida, em não representar. Ausência de atendimento ao disposto no art. 33 do Código de Processo Penal , diante da colidência de interesses. Decadência. Extinção da punibilidade. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. APELO DEFENSIVO PREJUDICADO. POR MAIORIA, (Apelação Crime Nº 70051130672, Quinta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ivan Leomar Bruxel, Julgado em 20/02/2013)

 Portanto, se a ofendida não ofereceu representação, o Ministério Público não estava legitimado para ofertar da denúncia dos referidos delitos, razão pela qual acolho a preliminar aventada e julgo extinta a punibilidade do Réu em decorrência da decadência do direito de ação, ao mesmo tempo em que revogo a medida protetiva de fls.12/13, passando a viger o acordo de visitas celebrado no ato do divórcio.

EX VI POSITIS LEGIS, declaro extinta a punibilidade do réu, conforme art. do 107, IV, do CP.

 Após o trânsito em julgado, arquivem-se os autos, transladando-se cópia desta decisão e juntando no processo nº 0001550.53.2014.805.0057, que também deverá ser arquivado.

 Publique-se. Registre-se. Intime-se.

 Sem custas, nos termos do art. 804 do CPP.

 Cícero Dantas-BA, 05 de maio de 2016.

Juiz de Direito"

 FONTE: www.justicaatuante.blogspot.com.br

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